Verfassungswidriges Bundesbauordnungsrecht (1984)
Bereits 1984 veröffentlichte Rechtsanwalt Johannes
Kirchmeier, Saarbrücken, den unten folgenden, vielbeachteten Aufsatz im
BAURECHT. Die EnEV 2002 stellt im Prinzip nur die Fortschreibung der vergangenen
Wärmeschutz-Verordnungen (WSVO) dar.
Die U-Werte (alt k-Werte) wurden seither stark erniedrigt. Eine
Systemberechnung, ein sogenanntes "Energiebilanzverfahren" gaukelt dem
Energiefachmann eine Änderung vor, dabei bleibt alles beim Alten und somit beim
U-Wert. Nach wie vor bleibt das BMVBW (alt BMBau) den Beweis schuldig, dass der
U-Wert die dominante Energie-Einsparungs-Bezugsgrösse der EnEV 2000 darstellt.
Der ehem. Verantwortliche im BMVBW, der inzwischen verstorbene Professor H. Ehm,
war sich über die Verfassungswidrigkeit aller seiner ausgearbeiteten
Verordnungen schon längst im Klaren, stellte er sich doch am 21. Oktober 1985
auf den Standpunkt, dass wenn keine Klage beim Bundesverfassungsgericht in
Karlsruhe hängig sei, die damals zur Diskussion stehende WsVO auch nicht gegen
das Grundgesetz verstösst. Das entspricht der Vorstellung eines Diebes der nicht
erwischt wird und deshalb der Meinung ist, er hätte nichts Unrechtes getan.
Irgend jemand in Deutschland sollte dem Bundesminister für Verkehr-, Bau- und
Wohnungswesen (BMVBW) klarmachen, dass ein Verstoss gegen das Grundgesetz auch
dann vorliegt, wenn die verfassungswidrige Tat nicht eingeklagt wurde.
Weil die gegenwärtige Situation sich seit damals nicht geändert hat, ist die
juristische Darstellung von Kirchmeier nach wie vor aktuell.
Aus diesem Grund erlaube ich mir, den damaligen Ursprungstext von Rechtsanwalt
Johannes Kirchmeier wortgetreu zu veröffentlichen.
CH-8953 Dietikon, 8. November 1999, Paul Bossert, Architekt & Bauingenieur
Verfassungswidriges Bundesbauordnungsrecht
Von Rechtsanwalt Johannes Kirchmeier, Saarbrücken (BAURECHT 6/1984)
Die am 1. 1. 1984 in Kraft getretene zweite WärmeschutzVO schreibt - zum Zwecke
der Energieeinsparung - eine Wärmedämmung an Gebäuden nach dem
sog. k-Wert vor. Fachleute der Bauphysik reklamieren, die der
Wärmedämmung ausschliesslich nach dem k-Wert zugeschriebene Energieeinsparung
sei experimentell nicht bestätigt; soweit Untersuchungsergebnisse bekannt sind,
rechtfertigen diese eher, an der Richtigkeit der Annahme, an die die VO
anknüpft, zu zweifeln. Nachdem Bossert die ersten Zweifel geäussert hatte,
erschien das kritische Ergebnis der Literaturrecherche der Universität Dortmund,
und die Diskussion zwischen den Zweiflern auf der einen Seite und den
Verteidigern auf der anderen Seite ist zur Stunde eher schärfer geworden [1].
Der k-Wert ist in der Anlage 1 zur WärmeschutzVO [2] als
Wärmedurchgangskoeffizient bezeichnet. Die gesetzliche Grundlage liefert das
EnEG [3]. Dieses enthält jedoch keine materielle Regelung, sondern beim EnEG
handelt es sich um ein Ermächtigungsgesetz. Nach § 1 Abs.2 des EnEG ist die
Bundesregierung ermächtigt, durch Verordnung mit Zustimmung des Bundesrates
Anforderungen an den Wärmeschutz von Gebäuden und ihren Bauteilen festzusetzen.
Die Anforderungen kann sich auf die Begrenzung des Wärmedurchgangs sowie der
Lüftungswärmeverluste auf ausreichende raumklimatische Verhältnisse beziehen.
Der Gesetzgeber hat mit der WärmeschutzVO von der Ermächtigung Gebrauch gemacht.
Die interessierenden materiellen Regelungen sind in den §§2, 5 und 8, jeweils
Abs. 1 i. V m. den Anlagen 1 -3 der zweiten WärmeschutzVO enthalten. Nach den
einschlägigen Bestimmungen ist jeder Bauherr verpflichtet, den Wärmedurchgang
durch seine Wände nach den in den Anlagen zur WärmeschutzVO genannten
Wärmedurchgangskoeffizienten zu begrenzen. Mein Thema ist, ob die Verfassung die
in der WärmeschutzVO geregelte Pflicht der Bauherren zulässt.
1. Gesetzgebungskompetenz des Bundes:
Art. 70 Abs. 1 GG geht vom Grundsatz der
Gesetzgebungskompetenz der Länder aus. Der Bund hat eine Gesetzgebungsbefugnis
in der Regel nur, wenn sie ihm im Grundgesetz ausdrücklich verliehen ist. Dieser
Grundsatz der Länderkompetenz gilt auch für Sonderregelungen [4]. Das BVerfG hat
in seinem Rechtsgutachten vom 16. 6. 1954 über die Zuständigkeit des Bundes zum
Erlass eines Baugesetzes [5] festgestellt, dass eine Zuständigkeit des Bundes
zur Regelung des Baupolizeirechts im bisher gebräuchlichen Sinne nicht besteht,
und zwar mit Sperrwirkung gegenüber dem Bund. Das ist die verfassungsrechtliche
Vorgabe.
Technische Anforderungen an Gebäude und Bauteile sind wir seither gewohnt in
landesrechtlichen Vorschriften zu suchen, in den Landesbauordnungen und in den
zahlreichen zu ihnen ergangenen Verordnungen. Es verwundert, technische
Anforderungen über den Wärmedurchgang von Gebäuden und Bauteilen in
bundesrechtlichen Vorschriften vorzufinden, nämlich dem EnEG und der
WärmeschutzVO. Dass die Sperrwirkung für den Wärmedurchgang durch Gebäude
betreffenden Ausschnitt aus dem Bauordnungsrecht zugunsten des Bundes verdrängt
sei, ist nicht ausdrücklich geregelt. Versucht man, sich über die Verdrängung
der bezeichneten Sperrwirkung und damit über die Gesetzgebungskompetenz für den
genannten Ausschnitt aus dem Bauordnungsrecht des Bundes zu versichern, so
findet man Passendes nur in Art. 74 Nr. 11 GG.
Danach erstreckt sich die konkurrierende Gesetzgebung des Bundes auf das Recht
der Wirtschaft, die im Klammerausdruck konkretisiert ist als Bergbau, Industrie,
Energiewirtschaft, Handwerk, Gewerbe, Handel, Bank und Börsenwesen und
privatrechtliches Versicherungswesen. Der Blick ist gerichtet auf
Energiewirtschaft. Tatsächlich hat die Bundesregierung in ihrer
Gesetzesinitiative die Gesetzgebungskompetenz des Bundes auch auf diese
Bestimmung gestützt [6]. Zur Energiewirtschaft gehören nach herkömmlichem
Verständnis die Energieerzeugung und die Energiefortleitung, die Einfuhr,
Ausfuhr und Speicherung der Energie sowie die Bewirtschaftung von Energieträgern
wie Kohle, Erdöl, Erdgas und spaltbarem Material [7]. Das EnEG hat die
Bewirtschaftung von Energieträgern in seinem § 1 Abs. 1 ausdrücklich zum
erklärten Ziel.
[1] Bossert, "Mit
verbundenen Augen auf dem falschen Dampfer", Basler Zeitung, Nr. 204,
1. 9. 1980, S. 2. Weinspach, Einfluss der Wärmespeicherfähigkeit auf
den Energieverbrauch ganzer Gebäude, in: Vorstudie der Universität
Dortmund, Okt. 1981 (darin sind sechs Verfahren zur instationären
Berechnung von Aussenwänden beschrieben: 1. Heindl, Haferland, Fuchs.
2. Hauser/Gertis, 3. Stephenson/Mitalas, 4. Masuch, 5. Jahn, 6. Rouvel).
Bossert, EVA-Energie-Verbrauchs-Analyse, Deutsche Bauzeitung, db
11/81. Bossert, Wärmehaushalt und Mauerwerk, db 9/82. Bossert Dämmen
und/oder Speichern? Vortrag v. 25. 5. 84, bisher nicht
veröffentlichtes Manuskript, das mir Herr Bossert freundlicherweise
zur Verfügung gestellt hat. Aggen, Energieverlust durch Isolierung -
Wärmespeicherungsfähigkeit und Feuchteverhalten sind entscheidend,
Süddeutsche Zeitung, 5. 11. 81. S. 55. Aggen, Zur Diskussion gestellt:
Moderne lsolierwandkonstruktionen verschleudern Energie, Deutsche
Bauzeitschrift DBZ 359-365. Assmann, Wärme-Bilanz-Verfahren zur
energetischen Beurteilung von Bauteilen und Bauwerken, DBZ 82, S.
403-405. Siehe auch Hauser, Heizenergieverbrauch und sommerlicher
Wärmeschutz bei leichten Bauteilen, DAB 84, 277-280/277.
[2] WärmeschutzVO v.
24. 2. 82, BGBI. 1982 I, S. 209. in Kraft getreten gem. seinem § 16
Abs. 1 am 1. 1. 84.
[3]
Energieeinsparungsgesetz v. 22. 7. 76, BGBI. 1976 I, S. 1973, mit
Änderung vom 20. 6. 80, BGBI. 1980, I, S. 701.
[4] BVerfG, Urt. v.
29. 7. 59 - 1 BvR 194/58 -, BVerfGE 10, 89/101, und Urt. v. 28. 2. 61
- 2 BvG 1, 2/60 -, BVerfGE 12, 205/228.
[5] BVerfG, Beschl. v.
16. 6. 54 - 1 PBvV 2/52 -. BVerfGE 3, 407/430 ff. und 439.
[6] BT-Drucks. 7/4575,
S. 7, ebenso Rengeling, BK. Art. 74 Nr. 11 (Zweitbearbeitung), Rdnr.
63, und Schmidt-Bleibtreu/Klein, Art. 74, Rdnr. 29.
[7] Von Mangoldt/Klein,
2. Aufl., Art. 74 Anm. XX 2 c) (S. 1587). Rengeling, BK, Art. 74 Nr.
11 (Zweitbearbeitung), Rdnr 62
Der im sogenannten k-Wert
ausgedrückte Wärmedurchgang durch eine Wand ist - was auch immer man von
dem k-Wert hält - eine Eigenschaft der Wand und nicht etwas, was sich
unmittelbar mit einem Energieträger oder gar mit einem bestimmten
Energieträger in Verbindung bringen lässt. Zur Bewirtschaftung eines Gutes
ist die Phantasie und damit die gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit
sicher nicht auf die quantenmässige Rationierung - etwa mittels
Ersatzgeldes in der Form von Bezugsscheinen - beschränkt. Der unerwünscht
verschwenderische Verbrauch lässt sich möglicherweise sogar sachlich
überzeugender drosseln, indem man das Gebäude, in dem der Wärmebedarf
besteht, so baut, dass man nicht ständig "zum Fenster hinaus" heizen muss.
Wenn der Gesetzgeber diesen im Ansatz Überzeugenden Gedanken aufgreift,
ist damit jedoch noch nicht Substantielles gewonnen zur Beantwortung der
Frage, ob es sich dabei um die Gesetzgebungsmaterie Bewirtschaftung von
Energieträgern handelt.
Nur für die Bewirtschaftung von Energieträgern lässt sich die
Gesetzgebungskompetenz des Bundes unschwer bejahen. Die Wärme in einem
Gebäude ist nicht der Energieträger, um den es geht. Die Wärme in einem
Gebäude ist - das weiss jeder - das Ergebnis einer Mehrzahl wesentlicher
Faktoren. Heizen oder Kühlen, mit anderen Worten verbrauchen eines
Energieträgers, ist ein hierfür wesentlicher Faktor, aber eben nur ein
Faktor von mehreren. Rationierung der Wärme in einem Gebäude lässt sich
deshalb nicht als Bewirtschaftung von Energieträgern abhaken. Die
Ermächtigung des EnEG setzt nicht bei einer Rationierung der Wärme in
einem Gebäude an, sondern - mit Blick auf das Ziel Bewirtschaftung des
Energieverbrauchs noch subtiler - beim Wärmedurchgang durch die Wände der
Gebäude.
Der Verordnungsgeber ist noch einen Schritt weiter gegangen und hat die
Wärmedurchlässigkeit geregelt [8], also diejenige Eigenschaft der Wand,
die sich zur Frage verhält, wie die Wärme innerhalb eines Gebäudes nach
ausserhalb des Gebäudes gelangt. Überlegenswert wäre auch gewesen, ob
unter Wärmedurchgang die Wärme selbst zu verstehen ist, und zwar unter
zwei Gesichtspunkten, erstens in ihrem Quantum und zweitens in ihrer
Bewegung durch die Wand, wobei sprachlich, und wohl auch logisch, zunächst
beide Bewegungsrichtungen in Betracht kommen, nämlich die der Wärme von
innerhalb des Gebäudes nach aussen, wie auch die Bewegungsrichtung der
Wärme von ausserhalb des Gebäudes in dieses hinein.
Unmittelbar als Bewirtschaftung von Energieträgern - und damit als
Energiewirtschaft als Gesetzgebungsmaterie - lässt sich weder die
Anforderung an eine Eigenschaft einer Wand definieren, noch die
Rationierung des Quantums der Wärme, das sich durch die Wand hindurch
bewegt. Die Auswirkung der den Wärmedurchgang betreffenden Eigenschaft der
Wände auf den Verbrauch von Energieträgern ist es, was die Sperrwirkung
zugunsten des Bundes für diesen Ausschnitt aus dem Bauordnungsrecht im
herkömmlichen Sinne verdrängen soll.
Die Bundesregierung, die den Gesetzentwurf eingebracht hatte, hatte sich
zu einer diese Auswirkungen einschliessenden Sphärentheorie bereitgefunden.
Sie provoziert damit zweifelnde Fragen. Sie hat Art. 74 Nr. 11 GG
ausgelegt, der Begriff Energiewirtschaft sei im weiteren Sinne zu
verstehen und nicht auf Herstellung und Verteilung der Energie zu
beschränken und definierend angefügt:
"Auch Massnahmen, die zum Zwecke der Energieerspamis zugunsten anderer
Wirtschaftszweige oder zur Verminderung der Abhängigkeit von ausländischen
Energiequellen den privaten Verbrauch drosseln sollen, sind deshalb unter
diese Materie einzuordnen." [9].
Mit dieser Darstellung ist aber Substantielles nicht zutage gefördert. Mit
jedem Schritt in Richtung auf den Horizont erweitert sich dieser auch. Die
Kompetenz ist durch die Verfassung mit dem Begriff Energiewirtschaft
begrenzt. Es gilt, Inhalt und Grenze dessen festzustellen, was
Energiewirtschaft i. S. der angezogenen Verfassungsbestimmung ist. Der
sorgfältig erhobene Befund lässt sich dann vielleicht - wenn auch ohne
erkennbaren Gewinn - im Vergleich zur spröden Ausgangsformulierung
"Energiewirtschaft" als im weiteren Sinne beschreiben. Ein vom Gesetz
unabhängiger Begriffsinhalt, aus freier wissenschaftlicher Phantasie, sei
er auch plausibel, ist eine Sache; eine andere ist es, welche inhaltliche
Reichweite der Verfassungsgeber seiner Bestimmung gegeben hat.
Damit nicht genug: Indem man einen Ausschnitt aus dem Bauordnungsrecht in
die Materie Energiewirtschaft definierend einbezieht, mag man versucht
sein, sich zugleich der Pflicht entledigt zu sehen, die Verdrängung der
vorgegebenen Ausschlusswirkung nicht mehr beweisen zu müssen [10], sie wie
die Bundesregierung als "unvermeidliche Folge" [11] zu sehen. Dass dies
der eigentliche - wenn auch möglicherweise nicht gezielte, sondern freudig
aufgegriffene - Sinn solcher Definition sei, könnte man vermuten, kann
dies aber auf sich beruhen lassen. Man täuschte sich indes, schriebe man
einer einfachen Definition die Wirkung zu, sie verdränge eine durch Art.
70 GG vorgegebene Sperrwirkung.
[8] Der Beschränkung
der Regelung auf die Wärmedurchlässigkeit - das ist auch die
Verpflichtung zur Wärmedämmung - liegt offensichtlich die Vorstellung
zugrunde, die in einem Gebäude mittels Energieträgern erzeugte Wärme
müsse gehindert werden, verschwenderisch nach aussen ins Freie zu
gelangen. Vernachlässigt ist dabei, ob und wieviel Wärme eine Wand von
aussen aufnimmt und nach innen befördert. Diese Vernachlässigung ist
ein Punkt, an dem Kritik von Fachleuten der Bauphysik ansetzt (siehe
Fussn. 1). Die scheinbare Beschränkung des VO-Gebers könnte sich in
der Sache als Überschreitung der Ermächtigung entpuppen und damit die
Frage nach der - hier nicht zu untersuchenden - Vereinbarkeit mit Art.
80 GG aufwerfen.
[9] BT-Drucks. 7/4575,
S.7 Siehe auch Rengeling (BK) und Schmidt-Bleibtreu/Klein. Fussn. 5.
[10] Zum Problem der
Begriffsbildung als Mittel der Harmonisierung von Interessen vgl.
Weyreuther, Die Situationsgebundenheit des Grundeigentums, S. 13 ff.
[11] BT-Drucks.
7/4575, S.7.
Eine gegenüber dem Bauordnungsrecht
durch die Verfassung irgendwie komfortabel hervorgehobene Stellung lässt
sich für die Staatsaufgabe Energiewirtschaft nicht ermitteln. Desgleichen
nicht eine allgemeine Verdrängung der Sperrwirkung des Art. 70 Abs. 1 GG,
wenn sich die technische Auswirkung - um diese geht es -, deren Regelung
der entsprechenden Gesetzgebungsmaterie zugehört, in einer anderen ohne
solche Sperrwirkung zeigt. Der Grundsatz der eindeutigen Abgrenzung der
Gesetzgebungskompetenzen verbietet, die Sperrwirkung auch ausschnittsweise
zu verdrängen bzw. ausschnittsweise eine "Doppelzuständigkeit" anzunehmen
[12]. Die technischen Anforderungen an den Wärmedurchgang durch die Wand
gehören zu den grundsätzlichen Anforderungen baukonstruktiver Art an
Bauwerke und damit zum Baupolizeirecht [13]. Nach meiner Auffassung ist
die Gesetzgebungskompetenz des Bundes nicht nachgewiesen.
Aber selbst wenn man sich Über die dargestellten Bedenken hinwegsetzte und
die Auffassung der Bundesregierung (Fussn. 8 und 10) aufgriffe, bliebe
folgendes: provoziert ist dieser Aufsatz durch den beachtenswerten Einwand
von Fachleuten der Bauphysik, es sei experimentell nicht nachgewiesen und
also nicht reproduzierbar, dass die in der WärmeschutzVO vorgeschriebene
Wärmedämmung die dieser zugeschriebene - ja Überhaupt eine ins Gewicht
fallende - Einsparung von Energie erbringe [14].
Beim zuwege gebrachten Gesetz muss es sich der Materie nach um
Energiewirtschaft i. S. d. Art. 74 Nr. 11 GG handeln. Die nicht
hinreichende wissenschaftliche Absicherung des Zusammenhangs - hier.
zwischen der befohlenen Wärmedämmung und dem Verbrauch von Energieträgern
- ist kompetenzschädlich. Weder die unbegründete Überzeugung des
historischen Gesetzgebers, noch die Hypothese vom Zusammenhang kann sich
im vorbeschriebenen Sinne auswirken. Das kann nur
die tatsächlich bestehende, jederzeit - auch für den Richter -
reproduzierbare, den Wärmedurchgang betreffende Eigenschaft der Wand [15].
Anzufügen ist : In der Regel mag ein wissenschaftlich nicht hinreichend
abgesicherter Sachzusammenhang nur die - hier im nächsten Kapitel zu
erörternde - Frage nach der sachlichen Rechtfertigung einer
Freiheitseinschränkung aufwerfen [16], weil die Gesetzgebungskompetenz
jedenfalls auch dann gegeben wäre, wenn der angenommene Zusammenhang sich
nach besserer wissenschaftlicher Erkenntnis als doch nicht gegeben
herausstellen sollte. Denkt man sich bei der WärmeschutzVO als
Arbeitshypothese einen Zusammenhang zwischen der befohlenen Wärmedämmung
und dem Energiebedarf - und damit letztlich einen Energieeinsparungserfolg
- hinweg, so handelt es sich der Gesetzgebungsmaterie nach um Bautechnik,
also um Bauordnungsrecht im herkömmlichen Sinne, ohne die oben
beschriebene, die Materie Energiewirtschaft angeblich vermittelnde
Auswirkung [17] .
2. Verletzung des Art.14 GG:
Die Kritiker unter den Fachleuten der
Bauphysik reklamieren: Im Energieverbrauchssaldo halte die ausschliesslich
an den durch den k-Wert ausgedrückten Wärmedurchgang anknüpfende
WärmeschutzVO nach den bisher beschriebenen Untersuchungen nicht, was sie
vorgebe zu erbringen. Darüber hinaus amortisiere sich die teuere und
kurzlebige Wärmedämmung für den Bauherren nicht [18]. Die gesetzliche
Regelung verbietet dem Bauherrn, sein Vorhaben nach seinem Gutdünken
auszuführen; sie verpflichtet ihn, wenn er ein Vorhaben ausführen will,
dies gemäss der WärmeschutzVO zu tun.
Das EnEG i. V. m. der WärmeschutzVO schränkt die Freiheit des Eigentümers
ein zu bauen, wie es ihm beliebt. Ob sich der Gesetzgeber an die Grenze
seiner Gestaltungsfreiheit gehalten hat, entscheidet das BVerfG
unterschiedlich danach, ob die Funktion des Eigentums Sicherung der
Freiheit des einzelnen ist oder ob sich das Eigentumsobjekt mehr in einem
sozialen Bezug befindet und eine soziale Funktion erfüllt [19].
Art. 14 Abs. 1 GG gewährleistet das Eigentum schlechthin. Nach Art. 14
Abs.1 Satz 2 GG werden Inhalt und Schranken des Eigentums durch die
Gesetze bestimmt. Abs.2 deklariert, Eigentum verpflichte; sein Gebrauch
solle zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen. Der einfache
Gesetzgeber hat die Befugnis zur Inhalts- und Schrankenbestimmung des
Eigentums. Diese Befugnis kann er aber nicht nach Belieben ausüben. Das
Ausmass seiner Gestaltungsfreiheit hat von der Verfassung gezogene Grenzen
[20].
[12] BVerfG, Beschl.
v. 28. 11. 73 - 2 BvL 42/71 -, BVerfGE 36, 193/202 f:: "eine,
Doppelzuständigkeit", auf deren Grundlage Bund und Länder ein und
denselben Gegenstand in unterschiedlicher Weise regeln könnten, ist
dem System der verfassungsrechtlichen Kompetenznormen fremd und wäre
mit ihrer Abgrenzungsfunktion (vgl. Art. 70 Abs. 2 GG) auch nicht
vereinbar." Siehe auch Maunz, in: Maunz/Dürig/Herzog-Scholz, Art. 74
Rdnr. 14.
[13] BVerfG, Beschl.
v. 16. 6. 64, Fussn. 5, S. 430 bis 434.
[14] Siehe Fussn. 1.
[15] Von einer
wenigstens psychologischen Wirkung auf das
Energie-Verbraucherverhalten ist hier abzusehen. Es ist vom
historischen Gesetzgeber weder angenommen, noch untersucht. Eine
psychologische Wirkung wäre m. E. auch ungeeignet, die Kompetenz zu
begründen.
[16] BVerwG, Urt. V.
17. 2. 84 - 7 C8.82 -, UPR 1984, 202.
[17] Wollte man die
These von einem bestimmten Zusammenhang als kompetenzbegründend
ausreichen lassen, müsste die so begründete Kompetenz
konsequenterweise auch erhalten bleiben, wenn die These widerlegt ist.
Andernfalls hätte der Bund noch nicht einmal die Kompetenz, sein dann
auch sachlich nicht gerechtfertigtes Gesetz aufzuheben oder zu ändern.
[18] Siehe Fussn. 1.
[19] BVerfG, Beschl.
v. 10. 5.83 - 1 BvR 820/79 -, BVerfGE 64, 87.
[20] BVerfG, Beschl.
v. 10. 5. 1983 - 1 BvR 820/79 -, BVerfGE 64, 87/101; BVerfG, Urt. v
28.2.80 - 1 BvL 17/77 - u.a. , BVerfGE 53, 257/292;
Das BverwG hat formuliert, der
Gesetzgeber müsse bei der Eigentumsinhalts- und Schrankenbestimmung den
Freiheitsbereich des einzelnen im Bereich der Eigentumsordnung mit den
Belangen der Allgemeinheit in einen gerechten Ausgleich und in ein
ausgewogenes Verhältnis bringen [21]. Das BVerfG hat schon sehr früh die
Grenze der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers dahin formuliert, die
Einschränkung der Freiheit des einzelnen müsse geeignet und notwendig
sein, das - verfassungsrechtlich erlaubte - angestrebte Ziel zu erreichen
[22].
Diesen Anforderungen hält die zweite WärmeschutzVO nicht Stand. Die
jeweilige Funktion des Eigentums liefert den Massstab dafür, ob der Pendel
in Richtung auf Sozialbindung ausschlägt oder in Richtung auf Freiheit des
einzelnen [23]. Beim hier behandelten Gegenstand geht es um das mit einem
Gebäude bebaubare Grundeigentum. Das BVerfG entscheidet danach, ob die
Funktion des Eigentums Sicherung der Freiheit des einzelnen ist oder ob
sich das Eigentumsobjekt mehr in einem sozialen Bezug befindet und eine
soziale Funktion erfüllt [24].
2.1 Funktion des mit einem Gebäude bebaubaren
Grundeigentums:
Die Funktion des mit einem Gebäude
bebaubaren Grundeigentums ist es, den Freiheitsbereich des einzelnen zu
sichern. Mit dem Interesse des Bauherren, nach seinem Belieben zu bauen,
soll das soziale Interesse konfligieren, den Verbrauch von Energieträgern
einzusparen. Die Bundesregierung hat ihre Gesetzesinitiative zum EnEG u.
a. folgendermassen begründet: "Ziel des Gesetzes ist es, unter
Berücksichtigung der Wirtschaftlichkeit vermeidbare Energieverluste beim
Beheizen und Kühlen von Gebäuden zu verhindern." [25]. Damit ist das Ziel
angegeben und das Kriterium formuliert, nach welchem eine
Eigentumsinhalts- und Schrankenbestimmung erfolgen soll. Gewiss:
verbindlich ist nur die Formulierung des Gesetzes in § 1 Abs. 1 EnEG,
nämlich dass beim Heizen und Kühlen vermeidbare Energieverluste
unterbleiben müssen, um Energie zu sparen [26].
2.2 Die Konfliktlagen:
Es sind zwei zu unterscheidende
Konfliktlagen als Befund festzustellen: erstens das Bedürfnis nach
Einsparung von Energie-(Trägern) konfligierend mit der Bestimmung des
Eigentümers, nach seinem Belieben zu bauen und zweitens der Wärmedurchgang
- hinzuzufügen ist: die Wärmedurchlässigkeit - der Wand konfligierend mit
eben derselben Eigentümerbestimmung. Ob und ggf. inwieweit sich die
Wärmedurchlässigkeit durch die Wand für eine Konfliktlösung der
erstgenannten Konfliktlage nutzbar machen Iässt, ist die Frage.
Selbst wenn sich die Frage bejahend beantworten liesse, wie es in der
WärmeschutzVO geschehen ist, besteht dennoch auch nicht Teilidentität
zwischen den beiden genannten Konfliktlagen. Wärmedurchgang - anzufügen
ist auch hier: die Wärmedurchlässigkeit - und Energieeinsparungsinteresse
bleiben auch dann, wenn überhaupt, im Verhältnis aufeinanderwirkender
Faktoren; ebenso die entsprechenden Konfliktlagen. Ein Zusammenhang
zwischen diesen beiden Konfliktlagen Iässt sich nur über ein - in Rechnung
gestelltes - Heiz- bzw. Kühlverhalten des Eigentümers vermitteln. Verlegt
man dieses in Rechnung gestellte Eigentümerverhalten mit in die erste
Konfliktlage hinein, so liesse sich dennoch nicht durch solche
Einbeziehung (Teil-) ldentität der beiden Konfliktlagen gleichsam durch
Definition hervorrufen.
Die WärmeschutzVO knüpft an das beschriebene vermeintlich bestehende
Verhältnis zwischen den beiden beschriebenen Konfliktlagen an. Dieses
angenommene Verhältnis ist die Darstellung eines umfassenderen
Naturgesetzes in einem engeren technischen Bereich, nämlich dem der
Bauphysik.
2.3 Bestimmung, was Naturgesetz ist:
Der Gesetzgeber ist ausserstande,
Naturgesetze zu ändern. Die Naturgesetze, z. B. das Gravitationsgesetz,
kann er nicht aufheben [27], und er kann auch kein Naturgesetz bestimmen,
das es in Wirklichkeit nicht gibt. Das hat er auch in der WärmeschutzVO
nicht getan, sondern er hat an ein vermeintliches, möglicherweise nicht
hinreichend abgesichertes Naturgesetz bzw. dessen bescheidenere
Darstellung angeknüpft.
Es geht um die Frage, wer bestimmt, was ein Naturgesetz ist. Das
Naturgesetz selbst kann nicht für sich in Anspruch nehmen, Gesetz zu sein
oder nicht; es ist es oder ist es nicht. Es sind Menschen, die bestimmen,
diese oder jene Formel sei ein Naturgesetz. Besteht Einverständnis unter
den Fachleuten, dass als Naturgesetz zu bezeichnen ist, was sich durch
Experiment immer wieder bestätigt hat, wäre die Sache klar. Der Jurist
aber wird verunsichert, wenn eben die Fachleute - hier die Bauphysiker -
gerade hierüber streiten. Wäre die Moral der Naturwissenschaftler zu eben
diesem Punkt absolut homogen, könnte der Jurist nicht zweifeln. Beim
behandelten Gegenstand aus dem Bereich der Bauphysik haben wir den Befund,
dass die einen als Naturgesetz - oder bescheidener: als naturgesetzliche
Auswirkung - ausgeben, wovon die anderen behaupten, es sei durch
Experiment lege artis nicht bewiesen, und also nicht nachvollziehbar.
BVerfG, Beschl. v. 12.
2. 67 - 1 BvR 179/63 -, BVerfGE 21, 73/86; BVerwG, Urt. v. 27. 5. 81 -
7 C34.77 -, Buchholz 451.22, AbfG Nr. 4, DVBI. 1981,973.
[21] BVerwG, Urt. v.
27. 5. 81 - 7 C34.77 -, siehe Fussn.19.
[22] BVerfG, Beschl. v
12. 2. 67, siehe Fussn. 19.
[23] BVerfG, Beschl.
v. 10. 5. 83 – BvR 820.79; BverfG, Urt. V. 28. 2. 80 - 1 BvL 17. 77 u.
a. -, beide siehe Fussn. 19'
[24] BVerfG, Beschl.
v. 10. 5. 83 - 1 BvR 820/79 -, BVerfGE 64, 87/101.
[25] BT-Drucks.
7/4575, S.7.
[26] Diese straffe
Formulierung hat das Gesetz erst durch den Beschluss des Ausschusses
für Wirtschaft (9. Ausschuss) erhalten. Die Bundesregierung hatte noch
die Formulierung gewählt, dass bei der Beheizung und Kühlung
vermeidbare Energieverluste im Interesse einer sparsamen
Energieverwendung unterbleiben müssen. Man mag über diese geschmeidige
Formulierung sinnieren. Die Tendenz zu mehr unzweideutiger
Formulierung, die sich im Gesetzgebungsverfahren durchgesetzt hat, ist
nicht zu übersehen.
[27] Noll,
Gesetzgebungslehre, S. 98.
Letzlich bestimmt immer die Mehrheit
eines bestimmten illustren Kreises von Fachleuten, was Naturgesetz ist
bzw. wiederum bescheidener: was im technischen Bereich naturgesetzliche
Auswirkung ist. Der Gesetzgeber ist jedoch an derartige Bestimmung nicht
gebunden. Desgleichen ist die Bestimmung, was Naturgesetz bzw. dessen
bescheidenere Variante ist, der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit
entzogen. Knüpft ein Gesetz an ein vermeintliches Naturgesetz oder dessen
bescheidenere Variante an, so muss es lege artis bewiesen sein, und der
Beweis muss am Ende für den Richter nachvollziehbar sein.
Sollte sich aufgrund besserer wissenschaftlichere Erkenntnis
herausstellen, dass der Zusammenhang zwischen den beiden genannten
Konfliktlagen (erstens Energieverbrauch und Eigentümerbestimmung und
zweitens Wärmedurchlässigkeit / Wärmedurchgang und Eigentümerbestimmung)
in Wirklichkeit nicht besteht, so hätte die WärmeschutzVO ihr Ziel
verfehlt. Sie wäre nichtig.
Wollte man die gesetzliche Regelung dahin auslegen, dass der
Wärmedurchgang durch die Wand schlechthin Energieeinsparung beinhaltete,
berücksichtigte eine solche Auslegung nicht, dass eine Inhaltsbestimmung
des Eigentums auch das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit
beachten muss und dass eine solche Regelung die Handlungsfreiheit im
Bereich der Eigentumsordnung nicht unverhältnismässig beschneiden darf
[28]. Eine solche Auslegung wäre verfassungswidrig.
Dass von den Kritikern unter den Fachleuten der Bauphysik ein
Unmöglichkeitsbeweis erbracht sei, muss man bezweifeln. Immerhin wird der
k-Wert und seine ausschliessliche Leistungsfähigkeit u. a. vom
Bundesgesetzgeber vertreten. Was Herr Bossert [29] reklamiert ist, dass
entgegen lege artis der Naturwissenschaft die - ausschliessliche -
Leistungsfähigkeit des k-Wertes experimentell nicht nachgewiesen sei. Alle
nachberechenbaren Experimente, insbesondere die von der Bundesregierung
selbst initiierten, wiesen darauf hin, dass der tatsächliche
Energieeinsparungserfolg wesentlich hinter dem nach dem k-Wert Errechneten
zurückbleibe.
2.4 Das Wertungsproblem bei nicht
hinreichender wissenschaftlicher Absicherung des Zusammenhangs, an den das
Gesetz anknüpft:
Die Verfassung verbietet jedoch nicht
schlechthin, dass der Gesetzgeber an ein wissenschaftlich nicht
hinreichend abgesichertes Naturgesetz bzw. dessen bescheidenere
Darstellung im technischen Bereich anknüpft. Es versteht sich, dass nicht
hinreichende Absicherung eines angenommenen Zusammenhangs mit dessen
Widerlegung lege artis endet. Damit ist die Frage nach der Wertung eines
nicht hinreichend abgesicherten Zusammenhangs aufgeworfen.
Die Verfassung lässt die Pflicht des einzelnen zur nach dem k-Wert
bestimmten Wärmedämmung nicht zu, wenn nicht lege artis gesichert ist,
dass dieser k-Wert auch geeignet und notwendig ist [30], das angestrebte
Ziel der Energieeinsparung zu erreichen. Bei der WärmeschutzVO hat der
historische Gesetzgeber angenommen, dass das Naturgesetz (bzw. dessen
bescheidenere Variante), an das er anknüpft, wissenschaftlich abgesichert
sei, was aber in Wirklichkeit nicht zutrifft.
Ist das vermeintliche Naturgesetz zwar nicht widerlegt aber auch
keineswegs wissenschaftlich abgesichert, so ist daran zu denken, ob schon
die Befürchtung, dass es vielleicht doch gelten könnte, die Wertung
zugunsten der Eigentums-Schranke verfassungsrechtlich rechtfertigt. Das
ist der Fall des überragenden Belangs. Ein Belang kann sich in der Wertung
als überragend darstellen, selbst wenn das, woran er anknüpft,
wissenschaftlich nicht hinreichend abgesichert ist.
Wird ein Eigentumsgebrauch als für die Allgemeinheit gefährlich vermutet,
ist eine gesetzgeberische Reaktion in der Form der Schrankenbildung nicht
schlechthin im Hinblick darauf ausgeschlossen, dass die Gefährlichkeit
nach Art und Ausmass nicht wissenschaftlich hinreichend abgesichert ist.
Gewertet wird die vermutete Gefährlichkeit.
Die Wertung ist ihrer Art nach politisch. Das muss der Gesetzesanwender
akzeptieren. Diese Wertung hat aber auch eine verfassungsrechliche
Komponente. Der Belang muss ein nach der Wertordnung der Verfassung so
hohes Gut betreffen, dass er sich zu dessen Schutz gerade auch dann
durchzusetzen vermag, wenn das vermeintliche Naturgesetz, an das er
anknüpft, wissenschaftlich nicht hinreichend abgesichert ist. Die
schlichte Zuordnung zu einem solchen Gut, z. B. der körperlichen
Unverletzlichkeit nach Art. 2 Abs. 2 GG, genügt dabei nicht.
Im weitesten Sinne liesse sich jedweder Belang einem hohen von der
Verfassung geschütztem Gut zuordnen. Das kann nicht genügen. Die
abzuwendende Bedrohung muss erstens unmittelbar sein und zweitens so
überragend, dass handgreiflich ist, dass man schlechterdings nicht
abwarten darf, ob etwas passiert. Liegt diese Voraussetzung nicht vor und
knüpft das Gesetz an ein vermeintliches wissenschaftlich aber nicht
abgesichertes Gesetz an, so wäre dies Willkür.
[28] BVerfG, Beschl.
v. 12. 1.67 - 1 BvR 169/63 -, BVerfGE 21, 73/86-87.
[29] Siehe Fussn. 1.
[30] BVerfG, Beschl.
v. 12. 1. 67 - 1 BvR 169/63 -, BVerfGE 21, 73/86, und BverfG, Beschl.
v. 14. 2. 67 - 1 BvL 17/63 -, BverfGE 21, 150/155.
Ist man bereit, die Grenzen der
gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit als normativ anzusehen, so rückt die
wissenschaftliche Absicherung eines vermuteten Naturgesetzes nicht etwa
gleichsam rangmässig ins zweite Glied, sondern sie wird Kriterium, während
die objektiv-rechtlichen Normen den Massstab liefern. Ein Naturgesetz -
bzw. seine bescheidenere Variante -, an das ein Gesetz anknüpft, ist eine
Tatsache wie jede andere auch. Der Gesetzgeber kann an sie anknüpfen, wenn
er will und darf.
Das vermutete Naturgesetz ist ebenfalls eine Tatsache, nur muss man sehen,
dass die Vermutung oder Befürchtung die Tatsache bildet und nicht etwa das
Naturgesetz selbst, dessen Existenz ja gerade zweifelhaft ist. Nimmt der
Gesetzgeber beispielsweise an, dass ein bestimmter Stoff gefährlich ist,
so kann man ihm nicht schlechthin jedes Recht absprechen, hierauf auch den
Freiheitsbereich des einzelnen im Bereich der Eigentumsordnung
einschränkend zu reagieren. Die Erfahrung scheint zu zeigen, dass
politische Forderung von aussen an den Gesetzgeber eher ungestüm auf eine
solche Reaktion gerichtet ist, der Gesetzgeber müsse etwas tun.
Beispielsweise wird vom Bundesgesetzgeber eine Initiative zur
Höchstmengenregelung für polychlorierte Biphenyle (PCBs) sowohl im
Lebensmittelrecht, als auch für das Trinkwasser, gefordert. Die
Bundesregierung lehnt jedoch eine Gesetzesinitiative derzeitig mit der
Begründung ab, sie könne nur wissenschaftlich abgesicherte Vorschläge für
PCB-Höchstmengen in eine Rechtsverordnung übernehmen. Zur Zeit sei aber
weder die Toxizität wissenschaftlich abge-sichert, noch stünde ein
Analyseverfahren zur Verfügung, das die PCBs nach Art und Menge in
Lebensmitteln zuverlässig erfassen könnte [31]. Die Musik wird bei der
Wertung gemacht. Ob der Gesetzgeber trotz mangelnder wissenschaftlicher
Absicherung in den Freiheitsbereich eingreifend tätig wird oder
Zurückhaltung übt, ist Entscheidungsergebnis einer Wertung.
2.5 Fehlen eines die WärmeschutzVO
rechtfertigenden überragenden Belangs:
Ein im beschriebenen Sinne überragender
Belang lässt sich für die Verpflichtungen nach der WärmeschutzVO nicht
feststellen. Vermeintliche Nichtvermehrbarkeit von Energieträgern wäre
kein im beschriebenen Sinne überragender Belang, um die Verpflichtungen
der WärmeschutzVO um seinetwegen geeignet und notwendig zu machen.
Welche Faszination der k-Wert auf den historischen Gesetzgeber ausgeübt
hat, ist gleichgültig. Derartige Faszination ist für den Gesetzesanwender,
das sind die Baugenehmigungsbehörden und die Richter, nicht bindend. Es
unterliegt voller richterlicher Überprüfung, ob die Pflicht zur
Wärmedämmung nach dem k-Wert die verfassungsrechtlichen Erfordernisse der
Eignung und Notwendigkeit zur Erreichung des angestrebten Zieles erfüllt.
Die Beschaffung der Energieträger ist sicher ein wichtiges Lebensgut der
Allgemeinheit. Das hat die Verfassung in Art. 74 Nr. 11 GG durch die
Aufnahme der Energiewirtschaft auch anerkannt. Damit ist seine
prinzipielle Eignung für eine Sozialbindung des Eigentums bejaht. Dass es
sich aber um ein im oben beschriebenen Sinne überragendes Gut handelt,
lässt sich aus der Verfassung nicht herleiten. Das Problem rührt daher ,
dass - wie bei der Gesetzgebungskompetenz des Bundes oben schon erörtert
nicht die Energieeinsparung unmittelbar geregelt ist, sondern vermeintlich
an der Wurzel gepackt ist und dies auch noch mit Anspruch auf
Dauerhaftigkeit. Die Ölkrise ist längst vorbei. Die Wertordnung der
Verfassung lässt eine Bewertung der Teilnahme am Energiemarkt als
überragendes Gut im Verhältnis zur Funktion des Eigentums als Sicherung
der Freiheit des einzelnen nicht zu. An die Vermutung günstiger Wirkung
auf den Energiehaushalt lässt sich die Pflicht zur Wärmedämmung nach dem
k-Wert in verfassungsrechtlich zulässiger Weise nicht anknüpfen. Die §§ 2,
5 und 8, jeweils Abs. 1 i.V.m. den Anlagen 1 - 3 WärmeschutzVO sind
verfassungswidrig.
2.6 Fehlende Amortisation:
Setzte man sich über den vorgenannten
Gesichtspunkt noch hinweg bleibt die Frage, ob die Verfassung eine
Wärmedämmung zulässt, die sich für den Grundeigentümer nie amortisiert.
Damit ist das verfassungsrechtliche Gebot der Verhältnismässigkeit
angesprochen.
Trifft zu, dass - entgegen der Annahme der Bundesregierung in der
Gesetzesvorlage - die Amortisation der Aufwendungen für die Wärmedämmung
erst in einem Zeitpunkt eintritt, in dem sie schon wieder
erneuerungsbedürftig ist [32], so geht die wirtschaftliche Rechnung Null
auf Null auf. Der Eigentümer und Bauherr hat nichts gespart.
Das Bedürfnis Energie zu sparen braucht nicht notwendigerweise mit dem
Interesse des einzelnen parallel zu liegen, in seiner
Wirtschaftlichkeitsrechnung am Ende einen Positivposten buchen zu können.
Im Umweltrecht haben wir uns damit zurechtgefunden, dass wir uns den
Umfang mit den Lebensgütern etwas kosten lassen müssen, und zwar über die
Grenze der wirtschaftlichen Rentierlichkeit hinaus. Die Verfassung Iässt
dies auf der Grundlage einer Bewertung des jeweiligen betroffenen Gutes
zu. Hier wären die zu bewirtschaftenden Energieträger entsprechend zu
bewerten. Das EnEG und die WärmeschutzVO mit ihrer Anlage 1 differenziert
indes nicht nach Energieträgern.
Energie schlechthin ist einer nach der Verfassung gebotenen
differenzierten Bewertung unzugänglich. Sieht man selbst hiervon ab, so
Iässt sich das vom BVerwG verlangte ausgewogene Verhältnis [33] zwischen
dem Freiheitsbereich des einzelnen mit den Belangen der Allgemeinheit aus
einer für den Eigentümer Null auf Null aufgehenden Rechnung überzeugend
nicht begründen. Der Trost, dass ganz am Ende wenigstens ein
wirtschaftlicher Verlust nicht zu verbuchen wäre, rechtfertigt für sich
genommen nicht die Einschränkung der Freiheit des einzelnen. Die
WärmeschutzVO ist letztlich auch wegen Verletzung des Grundsatzes der
Verhältnismässigkeit verfassungswidrig.
[31] BT-Orucks. 10/950, s. 12. f.
[32] Bossert, Fussn. 1. Im übrigen
BT-Drucks. 7/4575, S. 8 f. Danach sind die jährlichen Mehrausgaben für
öffentliche Bauten geschätzt auf: Für den Bund 2.5 Mio. DM, die Länder
18 Mio. DM und die Gemeinden 130 Mio. DM. "Diesen Aufwendungen stehen
jedoch Folgekostensenkungen, insbesondere durch Energieeinsparungen
der öffentlichen Hand gegenüber. Die eintretenden Minderaussagen
werden die zusätzlichen Aufwendungen nach wenigen Jahren übersteigen."
[33] BverwG, Urt. v. 27. 5. 81 - 7 C
34.77 -, Buchholz 451.22 AbfG Nr.4 – DVBI. 1981, 973.
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